Princípios Derivados da Legalidade e Anterioridade da Lei Penal

Princípios da legalidade e da anterioridade

O Princípio da Anterioridade da Lei Penal decorre de outro princípio, a saber, o Princípio da Legalidade, segundo o qual somos livres para fazer tudo o que a lei não proíbe. Sobre o Princípio da Legalidade e da Anterioridade assim leciona Luiz Regis Prado[1]:

A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas consequências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa).

Desta feita, tem-se que o Estado não pode constranger ninguém a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei, este dispositivo é reconhecido na Constituição Federal de 1988, Artigo 5º, inciso II.

Neste caso, fala-se de lei em sentido estrito, ou seja, preceito válido formal e materialmente emanado de Poder Legislativo, não sendo admitido que quem edite as leis também possa julgar a sua aplicação ao caso concreto, conforme Beccaria[2]:

A segunda consequência é que o soberano, que representa a própria sociedade, só pode fazer leis gerais, às quais todos devem submeter-se; não lhe compete, porém, julgar se alguém violou essas leis.

Ainda assegura a Constituição de 1988 o Princípio da Anterioridade da Lei Penal, no mesmo Artigo 5º, inciso XXXIX, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem a prévia cominação legal”. Dessa forma, ainda que limitadas, ficam garantidas as nossas liberdades individuais, conforme lição de Francisco de Assis Toledo[3]:

O princípio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais.

Por isso, ainda que determinada conduta seja reprovável ou traga prejuízos para a sociedade, se não estiver tipificado em lei como crime, não pode o agente que praticar tal ato sofrer qualquer sanção; conforme pontifica Aníbal Bruno[4]:

O rigor dessa limitação e a força dessas garantias estão no princípio que faz da lei penal a fonte exclusiva de declaração dos crimes e das penas, o princípio da absoluta legalidade do direito punitivo, que exige a anterioridade de uma lei penal, para que determinado fato, por ela definitivo e sancionado, seja julgado e punido como crime.

Estes princípios foram inspirados em ideais iluministas, pois à época, quando ainda imperava o Estado Absoluto, era comum que o Monarca, verdadeira personificação do Estado, editasse leis a seu bel prazer, quando do interesse de se livrar de críticos, opositores, inimigos políticos, etc. segundo filosofou BECCARIA[5]:

(…) consequência desses princípios é que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social.

Percebe-se que o Princípio da Anterioridade da Lei Penal não é nenhuma novidade ou inspiração dos legisladores atuais. Antes é resultado de inspirações filosóficas de homens virtuosos que viveram em época que imperavam dogmas e obscurantismo religioso; tempo em que os governantes se revestiam de poder tal que se confundiam com a própria figura do Estado.

Porém não é suficiente que a lei penal seja anterior ao ilícito, mas deve a lei ser também escrita, certa e estrita; sendo prévia impede que retroaja para prejudicar o réu.

Além disso, sendo a lei apresentada de forma escrita impede o uso de costumes incriminadores, emprestando mais segurança jurídica ao direito penal; sendo certa contempla a taxatividade.

É a taxatividade das leis penais que impede o uso de conceitos vagos e de normas incriminadoras sem núcleo do tipo, eliminando o risco de uma lei servir para incriminar indiscriminadamente qualquer conduta; sendo estrita proíbe o uso da analogia que vise a prejudicar ou agravar a situação do réu. Neste sentido, Rogério Greco assim leciona[6]:

O princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais:

1ª) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia);

2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);

3ª) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);

4ª) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).

Destarte, o fundamento central do direito penal é o da reserva legal, pois este legitima o Estado a restringir direitos, porém limita sua atuação de forma a impedir abusos; uma vez que, determina que tal atividade seja realizada por lei, devendo esta ser estrita, escrita, certa e prévia, trazendo de forma clara a descrição da conduta típica e a sanção correspondente, conforme ensinamentos de Cesar Roberto Bitencourt[7]:

(…) nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente

1.1. A Taxatividade das Leis Penais

O Princípio da Taxatividade é uma decorrência do Princípio da Legalidade e determinante para que a Lei Penal seja clara, certa e precisa, de forma que o destinatário da lei possa compreendê-la, vedando a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos, implica a máxima determinação impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos.

Dessa forma, a lei penal deve descrever com precisão em seu texto os elementos do tipo injusto, quais sejam: a conduta ilícita, seus elementos, circunstâncias, fatores, bem como a consequência jurídica da prática do ilícito penal.

Na lição de Maurício Antônio Ribeiro Lopes[8]:

É mister que a lei defina o fato criminoso, ou melhor, enuncie com clareza os atributos essenciais da conduta humana de forma a torná-la inconfundível com outra, e lhe comine pena balizada dentro de limites não exagerados. Indica o dever imposto ao legislador de proceder, quando elabora a norma, de maneira precisa na determinação dos tipos legais de ilicitude, a fim de se saber, de modo taxativo, o que é penalmente ilícito ou proibido.

No entanto, nem sempre o legislador consegue trazer ao texto legal a clareza exigida para que a lei penal seja didática e facilite a compreensão, de forma que todos tenham conhecimento do que é lícito e ilícito, neste sentido, conforme entendimento de Toledo[9]:

A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa legislação, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura ficção jurídica.

Esta não é uma nova aspiração, ao contrário, em sua brilhante obra filosófica Beccaria já assinalava para necessidade da lei penal ser clara, precisa, de fácil compreensão e do conhecimento de todos, conforme vemos do seguinte excerto[10]:

Enquanto o texto das leis não for um livro familiar, uma espécie de catecismo, enquanto forem escritas numa língua morta e ignorada do povo, e enquanto forem solenemente conservadas como misteriosos oráculos, o cidadão, que não puder julgar por si mesmo as consequências que devem ter os seus próprios atos sobre a sua liberdade e sobre os seus bens, ficará na dependência de um pequeno número de homens depositários e intérpretes das leis.
Colocai o texto sagrado das leis nas mãos do povo, e, quanto mais homens houver que o lerem, tanto menos delitos haverá; pois não se pode duvidar que no espírito daquele que medita um crime, o conhecimento e a certeza das penas ponham freio à eloqüência das paixões.

Disso resulta a necessidade de que a lei penal não pode ser generalista ao descrever uma conduta ou fato tipificado como crime, além disso, é necessário que se adéque as técnicas jurídicas e a sua linguagem ao texto, de forma que fique compreensível ao cidadão comum.

Contudo, parece trabalho árduo fazer tal adequação, sem perder a precisão de que necessita lei penal, pois esta precisão do texto legal é que limita o poder punitivo estatal e vincula o juiz ao tipo penal nela descrito, não permitindo que a interprete de forma ampla, mas sim restrita; conforme entendimento de Prado[11]:

Procura-se evitar o arbitrium judicis através da certeza da lei, com a proibição da utilização excessiva e incorreta de elementos normativos, de casuísmos, cláusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos. O princípio da taxatividade significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrição do fato típico (lex certa). Tem ele, assim, uma função garantista, pois o vínculo do juiz a uma lei taxativa o bastante constitui autolimitação do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade.

No mesmo sentido, Juarez Tavares pontifica sobre a finalidade do princípio da taxatividade das leis penais[12]:

(…) evitar possa o direito penal transformar-se em instrumento arbitrário, orientado pela conduta de vida ou pelo ânimo. Considerando que a função primeira do direito penal é a de delimitar as áreas do justo e do injusto, mediante um procedimento ao mesmo tempo substancial e informativo, a exata descrição dos elementos que compõem a conduta criminosa serve, primeiramente, ao propósito de sua materialização, quer dizer, sua condição espaço-temporal; depois, como instrumento de comunicação entre o Estado e os cidadãos, pelo qual se assinalam as zonas do proibido e do permitido; por fim, de regulação sistemática.

Há em nossos dias uma tendência legislativa que atenta contra o princípio da taxatividade, como as leis penais em branco, além disso, a imensa quantidade leis editadas dificulta que os cidadãos conheçam todas as condutas típicas; neste sentido vale citar Rodrigo Sanches Rios[13]:

A vigência do princípio da legalidade, no entanto, vem sofrendo hoje uma insatisfatória realização. Tal assertiva é justificada pela tendência de políticas criminais em utilizar-se, o legislador, de exacerbados elementos normativos na descrição típica, bem como da utilização dos assim denominados tipos abertos e leis penais em branco.

Destarte, a taxatividade da lei penal deve ser respeitada de forma a evitar a insegurança jurídica, causada pela incerteza de que determinada conduta possa ou não ser considerada típica, dependendo apenas da interpretação de quem a aplicar.

1.2. Analogia e Costumes no Direito Penal

A sociedade e o direito são dinâmicos, estão em constante mudança e evolução, assim, mudam os costumes, os preceitos morais, as opiniões e devem mudar também as leis; ocorre que devido as formalidades exigidas para que o Estado respeite o garantismo jurídico, as leis nem sempre acompanham tal evolução.

Por outro lado, não é possível se prever todas as situações que podem ocorrer na sociedade, pois o Direito não consegue prever todos os comportamentos sociais e o legislador não conseguiria fazer regras para tudo, conforme escreveu Aníbal Buno[14]:

Nenhuma legislação, por mais compreensivas que sejam as suas disposições ou mais minuciosa a sua casuística, conseguirá abranger todas as hipóteses que a vida, na sua complexidade e variabilidade, oferece à decisão da Justiça (…) a vida, na sua evolução, se distancia do Direito legislado, ultrapassa-o e vai criar, assim, outras lacunas no sistema jurídico. Se novas leis não ocorrem a cobri-las, é ao juiz que cabe preenchê-las por meio do processo da analogia. (BRUNO, 1956; p. 208).

Assim, o ordenamento jurídico possui lacunas a serem preenchidas, para solucionar esse problema são utilizados meios de integração do ordenamento, tais como os costumes, a analogia e os princípios gerais de direito.

Devido aos princípios da legalidade e da reserva legal nem todos os meios de integração poderão ser utilizados no direito penal, a principal consequência disso é a vedação da utilização dos costumes e da analogia para criar ou majorar preceitos incriminadores.

Analogia consiste na situação em que o intérprete do direito, percebe uma lacuna no ordenamento e para preenchê-lo (integrá-lo) utiliza-se de hipótese semelhante contida em outra norma, a qual chamam de “analogia legis”; ou então faz uso de princípios fundantes na norma, as quais chamam “analogia iuris”.

1.2.1. Vedação e Permissão a Analogia no Direito Penal

Dessa forma, é vedado o uso da analogia para agravar a situação do acusado, também conhecida como analogia “in malam partem”. No entanto, a doutrina prega que o uso da analogia para beneficiar o acusado pode e deve ser usada sempre que possível; este instituto é conhecido como analogia “in bonam partem”, neste sentido pontifica Miguel Reale Júnior[15]:

O princípio da tipicidade em sua angulação político-garantidora obriga que o trabalho hermenêutico não amplie o significado do proibido para atender aos fins que o acusador ou o julgador pretendam dar à incriminação, em consequência, é absolutamente vedada a analogia nos domínios do direito penal, senão in bonam partem.

Essa vedação à analogia “in malam partem” tem por base os princípios da legalidade, da reserva legal, da taxatividade, etc. A vedação em comento é necessária para emprestar ao direito penal maior segurança jurídica.

[1] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6ª Ed. RT: São Paulo. 2006. p.130.

[2] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Editora Martin Claret, 2006. p. 10.

[3] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, 5.ª ed. 11.ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 21.

[4] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. 1ª Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1956. p. 192.

[5] BECCARIA, Op. Cit, p. 10

[6] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, vol. I, 9. ed., Impetus, 2007, pág. 96.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, PG, vol. I. 6ª Ed. Saraiva: São Paulo. 2000. p.110.

[8] LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípios Penais Constitucionais: O Sistema das Constantes Constitucionais. RT, Fascículos Penais, Ano 89, v. 779. RT: São Paulo. 2000. p. 426.

[9] TOLEDO. Op. Cit. p. 29.

[10] BECCARIA. Op. Cit. p. 13

[11] PRADO, Op. Cit. p. 133.

[12] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2ª Ed. Del Rey: Belo Horizonte. 2002. p.173.

[13] RIOS, Rodrigo Sanchez. Reflexões sobre o Princípio da Legalidade no Direito Penal e o Estado Democrático de Direito. RT, Fascículos Penais, Ano 95, v. 847. RT: São Paulo. 2006. p. 414.

[14] BRUNO, Op. Cit. p. 208.

[15] REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal, Parte Geral, vol. I. 2ª Ed. Forense: Rio de Janeiro. 2004. p. 38.

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