Direito Matrimonial I

1. CONCEITO DE CASAMENTO

Trata-se de um consórcio de caráter extrapatrimonial e duradouro que visa a mais plena união de vida “fisiopsíquica” onde haverá mútua colaboração e assistência.

Para Maria Helena Diniz o casamento “é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima”.

2. ALCANCE DE MATRIMÔNIO

2.1. Instituição da Família

O Matrimônio é uma forma de se gerar uma família. A família é uma unidade originada pelo casamento e pelas inter-relações existentes entre o marido e a mulher e entre pais e filhos. Nas palavras de Nelson Nery “o casamento é um mecanismo jurídico de proteção da família, berço originante da vida”.

Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes e responsáveis pelos encargos da família, podendo dispor sobre o planejamento familiar, como livremente entenderem.

2.2. Procriação dos Filhos

É uma conseqüência lógico-natural, mas não essencial do matrimônio. A falta de filhos não afeta o casamento. Porém os nubentes devem possuir aptidão física, podendo ser o casamento anulado se um dos cônjuges for impotente para a prática do ato sexual.

2.3. Débito Conjugal

É uma obrigação de natureza pessoal não-patrimonial civil do casamento. A comunicação sexual dos cônjuges é o prazer, a comparticipação, prólogo e seguimento de uma vida a dois, plenificação suprema de dois seres que se necessitam, interação dinâmica entre marido e mulher, pois casamento é amor.

2.4. Auxílio Mútuo

É corolário do convívio entre os cônjuges. O matrimônio é uma união entre marido e mulher para enfrentar a realidade e as expectativas da vida em constante mutação, há então um complemento de duas personalidades reciprocamente atraídas pela força do sentimento e do instinto que se ajudam mutuamente, estabelecendo-se entre elas uma comunhão de vida e de interesses tanto na dor como na alegria.

2.5. Deveres Recíprocos

É uma conseqüência necessária do auxílio mútuo e recíproco. Por exemplo: a esposa trabalha o dia inteiro e estuda à noite, ao chegar a seu lar encontra seu marido sentado em frente a televisão e os afazeres domésticos todos sem serem feitos. Não há divisão de encargos, não há cooperação.

2.6. Atribuição do Nome

Antigamente somente a mulher recebia o sobrenome do marido, após a Constituição de 1988 ambos podem receber o nome um do outro. Com o advento da CF a atribuição do nome tornou-se facultativo tanto para o homem ou a mulher.

3. NATUREZA DO CASAMENTO

Existem duas correntes que explicam a natureza do casamento, são elas, a contratual e a institucional. Mas temos ainda uma terceira teoria, a Teoria Eclética (ou Mista) que mistura as duas anteriores.

O casamento não pode ser apenas contrato, porque o caráter especulativo e a transitoriedade das obrigações pecuniárias não cabem na natureza extrapatrimonial do casamento, mas podemos afirmar que os contornos contratuais existem ao menos nas fases preliminares à celebração do matrimônio que uma vez realizado converte-se em uma instituição com regras próprias de modo que ao casamento se reconhece uma natureza mista.

4. CARACTERES

O casamento possui os seguintes caracteres: cogente; permanente; exclusivista; diversidade de sexo; puro/simples; liberdade de escolha. Vejamos cada um deles:

Solene e Formal: um exemplo da formalidade existente no casamento é o artigo 1535 do Código Civil, ou seja, são duas testemunhas, em outro local são quatro com as portas abertas, etc.

Cogente: as normas são obrigatórias, inderrogáveis pela vontade das partes. Não é possível, por exemplo, no pacto nupcial retirar o débito conjugal do casamento.

Permanente: opta-se pelo casamento sabendo-se que há a possibilidade de sair dele caso não dê certo, pela separação ou pelo divórcio.

Exclusivista: é proibido que homem casado ou mulher casada faça sexo fora do casamento (relação amorosa consumada ou preparatória). Internamente deve existir o respeito e o consenso. O adultério ainda existe no Código Civil, é uma conduta desonrosa, incompatível com alguém casado.

Diversidade de Sexo: só existe casamento entre homem e mulher.

Puro e Simples: o casamento não admite condição, termo ou encargo no pacto antenupcial.

Liberdade de Escolha: há liberdade quanto se vou me casar, com quem vou me casar, quando, em qual regime e se continuarei casado.

5. BREVE HISTÓRICO

O casamento já existia na época dos povos antigos, porém possuía uma conotação diferenciada, e até estranha, como no caso dos povos babilônicos onde era regrado pelo Código de Hamurabi, onde se buscava com esta instituição a ordem social.

Foi em Roma que o casamento foi sistematizado.         Em Roma havia os povos romanos, “ius civilis” e os estrangeiros “ius gentium”, para cada um deles havia um tipo de casamento.

O casamento dos povos romanos se subdividia em “CUM MANUS” e “SINE MANUS”. O primeiro para o romano patrício (nobre) e o último para o romano comum (pobre).

“Cum Manus”: no casamento “cum manus” a noiva ia para a família do marido. Conferratio – era um casamento ultra solene e ritualístico. Coemptio – havia uma cerimônia, mas era negocial (pagava-se um preço simbólico pela noiva).

“Sine Manus”: era o casamento “usus” que provém de usucapião, ou seja, se a mulher não saísse por mais de três noites consecutivas durante um ano considerava-se ambos casados.

O casamento dos estrangeiros ocorria com um seqüestro simulado, levava-se a mulher no colo para a casa e consumava-se o casamento.

No Brasil o casamento possuía a forma canônica, aprovada pelo Concilium de Trento (1545), era um casamento sacramentado e indissolúvel. Até 1861 o casamento dos não-católicos não era reconhecido, a partir daí criou-se leis para o casamento de não-católicos. Em 1890 houve a separação, ou seja, o casamento tornou-se civil. Em 1934 permitiu-se o casamento religioso com efeitos civis, desde que respeitados os trâmites cíveis.

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